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Direito e Medicina: visões distintas e complementares sobre a culpa médica e a redução equitativa da indenização
BRACARENSE, Caroline Faustino. RAMOS, Luiz Felipe Rosa.1
LUNA FILHO, Bráulio. PROENÇA, José Marcelo Martins.2
Este estudo é fruto de um projeto da SOCESP que reuniu professores e alunos de Direito e Medicina para se debruçarem sobre um dos diversos temas atuais que reclamam tal interdisciplinaridade: a responsabilidade civil médica.
Introdução
O tema da responsabilidade civil médica representa, com o novo Código Civil, um verdadeiro desafio para o jurista que, querendo estar à altura, deve necessariamente atentar ao que diz a ciência médica. Por outro lado, a importância que o tema tem alcançado, bem como a sua ingerência na prática diária dessa atividade de inegável potencial conflituoso – a atividade médica – revela a necessidade de um maior nível de entendimento desses profissionais da saúde sobre as questões jurídicas que lhes tangem, para que possam harmonizar com maior tranqüilidade as suas condutas à ordem legal.
O parágrafo único do art. 944 do diploma legal referido dispõe que:
“Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.
A norma acompanha o espírito de solidariedade que passa a orientar o Direito Civil, e que envolve de maneira particularmente presente o tema da responsabilidade civil. Abrandando noção anterior, em que prevalecia a responsabilidade exclusiva do causador do dano por sua reparação, adota-se uma concepção de distribuição dos prejuízos. Esta distribuição se sujeita a certos requisitos que, no confronto com o dogma da reparação integral dos danos, justificam a redução equitativa da indenização.
Surge daí, porém, um problema (que passa a requerer a interdisciplinaridade): trata-se da necessidade de se aferir a gravidade da culpa do médico em conflitos que envolvam erros cometidos no exercício da profissão. Essa tarefa, por sua complexidade, demanda um estudo das categorias jurídicas relacionadas à responsabilidade civil do médico, bem como de elementos trazidos da própria medicina para enriquecer a análise. Indício de que este empreendimento ainda não foi suficientemente realizado é a sugestiva dificuldade de se encontrar decisões de juízes sobre conflitos desse caráter nas quais se possa constatar a aplicação da redução eqüitativa pelos magistrados.
Resumo
Buscando reverter essa tendência de não se levar em consideração a possível redução equitativa da indenização em casos de erro médico, apresentaremos alguns traços da figura atual do médico e do seu papel na sociedade. Em seguida, faremos uma breve, embora reveladora, exposição da doutrina tradicional da responsabilidade civil médica, apontando as suas insuficiências diante da complexidade da atividade médica recente. Por fim, defenderemos a adequação da idéia dos “modelos fragmentados de conduta” para uma melhor compreensão da culpa médica.
Desse ponto em diante, passaremos a um exame mais detido do parágrafo único já mencionado, ainda que sem pretensões de esgotar a análise. Em primeiro lugar, contextualizaremos a norma de acordo com o sentido do Novo Código Civil, que pretende a superação do sentido individualista que marcava o código anterior. Atentaremos para o fato de que o legislador optou – utilizando-se, por exemplo, da técnica das cláusulas gerais – por um adensamento das tarefas do juiz, que passa a ter um papel ainda mais amplo na aplicação do direito. Em segundo lugar, estudaremos o parágrafo único a partir de três aspectos cruciais: a equidade, diretamente ligada a uma maior atuação do juiz; o dano, que traz peculiaridades no âmbito do erro médico; e a sua aplicação visando à socialização dos prejuízos, princípio orientador da redução equitativa da indenização e, em alguma medida, deste trabalho.
Como não poderia deixar de acontecer em um estudo interdisciplinar, buscaremos expor sempre as perspectivas jurídica e médica sobre os temas analisados. No que se refere à última, preocupamo-nos, sobretudo, em agregar elementos atuais da práxis médica que auxiliem na concretização da norma. Fixado esse norte, percorreremos algumas das diretivas existentes para a conduta do médico e a literatura médica relacionada ao assunto para propor uma distinção, a partir de uma auto-observação da medicina, que auxilie na gradação da culpa.
Finalmente, com base em tudo o que foi levantado, tentaremos agregar elementos à orientação do jurista e do médico nessa estrada obscurecida pelo casuísmo, apontando sugestões para a aplicação do parágrafo único do art. 944 do Código Civil e critérios que possam assisti-los.
A culpa na responsabilidade civil do médico
“O respeito que a sociedade deve à profissão médica só continuará justificado se, além de a sentir capaz, a souber responsável”.
(Afrânio Peixoto – “Sorriso da Sociedade” 1920, p. 26)
O médico, não raro, tem sido visto como um indivíduo não passível de erros3. De um lado, sustenta-se essa posição pela lida, diária e direta, com temas graves como a vida, a doença e a morte4. De outro, persiste a sombra da antiga imagem de uma escolha profissional encaminhada por uma prévia vocação individual que se refletiria naturalmente na seriedade e responsabilidade dos atos do médico quando este atuasse, quase como um sacerdote, profissionalmente. O tipo ideal do profissional da medicina costuma agregar, ainda, além de uma formação técnica impecável – inobstante a recente proliferação de cursos superiores de medicina, que raramente é sinal de qualidade5 – uma consciência moral íntegra6 para lidar com o sofrimento alheio de forma humana e certo status de estima recíproca entre o profissional e a comunidade na qual atua.
Ora, como o desenvolvimento da profissão não passou incólume pelo “desencantamento” dos seus profissionais, a sociedade, com o passar do tempo, tomou conhecimento de seus direitos em relação ao erro médico. Entre os juízes, passou a existir a certeza de que também nessa área não deveria haver prejuízo sem reparação.
A própria evolução da medicina, que sofreu um processo de incrementação técnica e massificação7, acabou deixando pouco espaço para a relação médico-paciente nos antigos moldes: ao mesmo tempo próxima – na medida de um contato duradouro entre o médico, o paciente e sua família – e cuidadosamente distante – haja vista que a admiração quase reverencial do paciente pelo médico, e o interesse deste último em manter essa aura, possivelmente funcionaram como um óleo capaz de abrandar eventuais atritos.
De fato, “o paciente deixou de se encontrar frente a um médico particular conhecido, de sua absoluta confiança, para se ver diante de uma instituição médica”8. Houve, ainda, “uma maior divulgação dos conhecimentos médicos em livros, revistas especializadas e na mídia em geral, fazendo com que se disseminassem os conhecimentos necessários para julgar e apontar os erros em uma atuação profissional”9.
Tais observações podem suscitar algumas reflexões importantes sobre os atuais desafios enfrentados pelo direito médico. A começar pela positivação do direito à saúde10, desacompanhada de uma conceituação mais detalhada, que provocou uma instabilização das “expectativas geradas sobre tão importante direito”11. Ocorre que a postura, a princípio benéfica, de menor submissão do paciente no acesso ao sistema de saúde, é acompanhada, em muitos casos, por uma expectativa formada em descompasso com a realidade da atividade médica no país. Um problema notadamente social acaba recaindo sobre os ombros de cada profissional, individualmente. O paciente acumula uma carga cultural diversa, se situa no pólo inferior de uma relação marcada pela assimetria de informações e é freqüentemente alvo de “propagandas enganosas” sobre as reais possibilidades da medicina, veiculadas repetidamente pelos meios de comunicação. No caso de erro médico – que pressupõe a existência de um mal: o dano – a reversão da expectativa do paciente é tão radical que para a frustração resultante só se costuma enxergar, ao menos num primeiro momento, a saída dos tribunais.
A segunda reflexão é sobre a mudança no trabalho do profissional da medicina. O exercício da profissão se apresenta hoje, quase sempre, como uma atividade especializada, em contraponto com o modelo generalista do “médico de família”, e intermediada, seja esse intermediário uma instituição hospitalar, um plano de saúde etc. Além das alterações na relação médico-paciente, tais mudanças evidenciam um aspecto recorrente na sociedade contemporânea: a distribuição dos riscos. De fato, essa configuração torna cada vez mais difícil a defesa de uma perspectiva da culpa de um só profissional, fundamento imediato da responsabilização exclusiva e mediato da restituição total dos prejuízos.
Nesse ponto cumpre-nos assinalar os requisitos tradicionalmente apontados para a caracterização da responsabilidade civil: a conduta voluntária, o dano injusto e o nexo causal. Segundo Anderson Schreiber, “longe de representar uma opção puramente científica, tal abordagem corresponde, historicamente, à exigência de assegurar ampla liberdade à iniciativa privada, cujos efeitos lesivos somente poderiam dar ensejo à indenização dos danos sofridos pela vítima quando superados os filtros tradicionais da reparação: a prova do nexo causal e, especialmente, a prova da culpa do agente lesivo, ambas exigidas com bastante rigor pelos tribunais”12.
Em que pese tal afirmação, acreditamos que, no âmbito da atividade médica, tais filtros sejam essenciais13. A “ampla liberdade à iniciativa privada”, aqui, reduz-se a um espectro de discricionariedade – necessário e inevitável no ato de tratar o paciente – que resta ao médico em tempos de explosão dos conflitos judiciais. A exigência da aferição da culpa concorre, portanto, para reduzir a insegurança (e a prejudicial atitude reticente que dela pode decorrer) de um profissional do qual tantas vezes são exigidas decisões graves e céleres14.
Na tentativa de compreendermos a redução equitativa da indenização no âmbito da responsabilidade médica, daremos o primeiro passo inevitável em direção à doutrina tradicional. A algumas conclusões já chegou o estudo da responsabilidade civil do médico, deixando-nos com os seguintes traços consolidados: trata-se de responsabilidade contratual5, relativa a uma obrigação de meio, e subjetiva.
Há verdadeiro acordo de vontades entre o médico e o paciente, em que o primeiro se obriga não a determinado resultado, mas à utilização correta dos seus conhecimentos16. Há que se observar que tipo de relação obrigacional foi concretamente estabelecido pelas partes. Desse modo, embora se trate de responsabilidade contratual, o fato de o profissional não conseguir curar o doente não significa necessariamente que este tenha descumprido o acordo. Ganha importância a análise do elemento subjetivo da responsabilidade do médico, aqui tratado pelo termo genérico “culpa”17, da qual não se pode prescindir para determinar a obrigação de indenizar18 e, agora, também a sua quantificação.
De tal configuração jurídica não se pode tomar por irmão gêmeo teórico o mencionado arrefecimento da relação médico-paciente, embora se possa dizer que isso ocorreu, na prática. Rui Stoco é um dos que argumentam que “o paciente transformou-se em um número e assim é identificado. Esse estado de coisas converteu o médico em ‘prestador de serviços’ e o paciente em ‘consumidor’, e fez aumentar e exarcebou a suspeita e a prevenção deste último para com o primeiro e vice-versa”. O resultado desse novo desenho, o que nos interessa diretamente neste estudo, teria sido “o excessivo número de ações de responsabilidade civil”19.
De fato, os processos judiciais por erros médicos que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça aumentaram, em sete anos, dezessete vezes, e o número de denúncias no Cremesp aumentou, de 2000 a 2006, em 75%20. Se, antes de 1960, apenas um em cada sete médicos era processado ao longo de toda a sua vida profissional, recentemente um em cada sete médicos era processado a cada dois anos. Pesquisa recente (2004) revela que 42% dos médicos alteram suas condutas por medo de processo, geralmente requisitando excesso de exames, gravando consultas e realizando práticas tecnicamente legais que poderiam não ser o melhor a ser feito ao paciente 21.
Costuma-se, nesses casos, aplicar o art. 14, par. 4º do Código de Defesa do Consumidor22, por vezes invertendo-se o ônus da prova23. O que não se modifica – e tal decorre da própria redação do artigo – é a exigência de culpa do médico para a responsabilização, conquanto atenuada pela técnica processual da inversão do ônus da prova, afastando a responsabilidade objetiva que permeia o CDC.
Para a caracterização da culpa médica basta a simples voluntariedade de conduta, que deverá ser contrastante com as normas impostas pela prudência ou perícia comumente atribuídas a esse profissional. Não se faz necessária a intenção23. A culpa strictu sensu, cuja exigência para a responsabilização do médico é agasalhada no Código Civil pelo art. 95125, compõe-se de negligência, imperícia e imprudência. Kfouri Neto ensina que a negligência médica, sendo ato omissivo, caracteriza-se pela inação, indolência, inércia, passividade. É o oposto da diligência. A imprudência, por sua vez, marcada pela culpa comissiva, refere-se a atitudes não justificadas, precipitadas, sem usar de cautela. Finalmente, a imperícia remonta à falta de observação das normas, deficiências de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo prático26.
Para Anderson Schreiber, essa fórmula tríplice da negligência, imprudência e imperícia revela, claramente, o caráter moral e psicológico de que se costuma revestir o conceito. Entretanto, segundo o autor, o “divórcio da moral”, com o estabelecimento de um padrão de conduta abstrato menos escravo das circunstâncias pessoais e momentâneas do agente, seria justamente uma das alterações que a noção de culpa teria sofrido na sua evolução. À chamada culpa normativa, aferida não frente à vítima e às suas capacidades ou intenções, mas em relação a um parâmetro abstrato de comportamento, caberia o papel de facilitar a constatação do comportamento culposo do agente lesivo27.
Nesse sentido, a doutrina jurídica também classifica, tradicionalmente, a culpa em levíssima, leve e grave. A culpa lata ou grave, quase dolosa, é a negligência imprópria do homem comum; a culpa leve é falta evitável com atenção ordinária, falta de diligência habitual de bom pai de família; e a culpa levíssima, a falta evitável com atenção extraordinária, omissão de cuidado de diligentíssimo pai de família28.
Tal classificação remonta ao Direito Romano, e já sofreu diversas críticas, sobretudo por pautar-se por um modelo abstrato de comportamento29, chegando a ser considerada “hoje sem maior importância”30. No caso da culpa médica, o tipo ideal seria o do “bom profissional”31 que, embora levando em conta circunstâncias relevantes da sua condição especial, estaria suscetível a boa parte das críticas dirigidas à indeterminação do modelo do “bonus pater familiae”, intensificadas no contexto da sociedade atual. A menção à gravidade da culpa no artigo 944 do Código Civil, entretanto, se não exige classificação estanque, ao menos nos coloca diante da precisão de se levar em conta uma gradação na seriedade do ato culposo aferível em relação a um modelo de conduta, mais ou menos abstrato, que lhe sirva de parâmetro.
Essa necessidade nos remete a um movimento mais recente da evolução da noção de culpa, caracterizado pela atenuação do caráter excessivamente abstrato dos parâmetros médios indicados, ou pela “identificação de standards mais específicos de comportamento, em uma verdadeira fragmentação do modelo de conduta, que evita as injustiças derivadas de uma identificação da diligência média com a diligência considerada necessária por cada magistrado”32.
É nesse movimento que se insere o presente trabalho, a partir da percepção, nas noções tradicionais e estritamente jurídicas da responsabilidade civil, de uma insuficiência para a difícil tarefa do juiz de aplicar o artigo 944 do Código Civil, tendo como horizonte a socialização dos riscos, em conflitos que envolvam erros médicos.
O parágrafo único do art. 944 do Novo Código Civil
“A justiça e a eqüidade são, portanto, a mesma coisa, embora a eqüidade seja melhor”.
(Aristóteles – Ética a Nicômaco)
Diz-se no meio jurídico que o Código Civil figura, ao lado da Constituição Federal, como o par fundamental dentre os diplomas legais do país. Uma vez que rege o comportamento da sociedade civil, é natural que seja reformulado à medida que a dinamicidade desta o torne defasado.
Assim que, em 1969, recebeu Miguel Reale a incumbência de ser o revisor do antigo Código Civil de 1916, gestado em uma sociedade de traços patriarcais e individualistas. Segundo ele33, o novo Código Civil fundamenta-se em três princípios: o da socialidade, o da eticidade e o da operabilidade. O direito moderno, reconhecidamente social em sua origem e destino, deve buscar a correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais. Deve impor, ainda, a observância de critérios ético-jurídicos fundados no valor da pessoa humana, se desapegando do rigorismo formal. E deve, por fim, buscar condições para a sua efetiva operação, sendo indispensável que a norma criada tenha operabilidade, para que sejam evitados enganos e dificuldades – o que leva o intérprete à função de construir a norma adequada para o caso concreto.
Nessa passagem para um Código inspirado na tendência social do direito moderno, cumprem papel fundamental as denominadas cláusulas gerais, que se opõem à elaboração casuística das hipóteses legais. Ao se utilizar de conceitos jurídicos indeterminados34, a técnica das cláusulas gerais possui “aptidão para recolher os casos que a experiência social contínua e inovadoramente propõe a uma adequada regulação”35. Essa opção metodológica, segundo Francisco Amaral36, levou à caracterização do novo Código como um sistema relativamente aberto, dando ao intérprete maior possibilidade de criação do Direito nos casos concretos que se lhe apresentem.
Ocorre que esse fenômeno traz em si a marca da polissemia, obrigando o intérprete a definir seu sentido nos casos concretos. Duas conseqüências desse caráter polissêmico das normas, apontadas por José Eduardo Faria37, seriam a indeterminação do sistema normativo e a necessidade de novas técnicas hermenêuticas38.
Em tal sistema, ilumina-se a eqüidade como um conceito integrador de suma importância. Da evolução histórica do conceito de eqüidade, destacam-se dois momentos39: a idéia aristotélica de norma individualizada, adaptada às circunstâncias de um caso concreto, e a idéia cristã de mitigação da lei para um caso particular. O equitativo tem, pois, ainda hoje, a natureza de uma correção da deficiência da lei, devido à sua universalidade, e de uma adaptação do direito às particularidades do caso concreto, para dar a esse um “tratamento mais brando e benéfico”.
Milton Paulo de Carvalho Filho conceitua a eqüidade como o “princípio ético por intermédio do qual se visa a mitigar o rigor da lei ou buscar atingir seu espírito – fins sociais e bem comum – para que a igualdade e a justiça prevaleçam no caso concreto40”. Apresentado desse modo, pode-se compreender a utilização do conceito no parágrafo único do art. 944 – Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização – como uma opção do juiz para evitar eventuais injustiças que pudessem advir da aplicação isolada do caput do artigo, ao dispor que a indenização mede-se pela extensão do dano. É importante salientar que o artigo, fundado que está na eqüidade, fala apenas de uma redução, vedando a possibilidade de se aumentar o montante em caso de culpa grave, o que configuraria enriquecimento ilícito da vítima.
A regra geral continua sendo, pois, a indenização de todo o dano experimentado e comprovado pela vítima (restitutio in integrum). O dano é injusto na medida em que lesa bem jurídico, seja na forma de lesão à pessoa (aqui se incluindo o dano ao corpo ou à saúde), ao patrimônio, ou a terceira pessoa (o chamado dano “por ricochete”: na ocasião da morte de alguém querido, por exemplo)41. Qualquer que seja a modalidade da lesão, esta pode dar origem a uma ou mais conseqüências, na forma de prejuízos materiais, morais42 (definidos por exclusão, isto é, danos extrapatrimoniais) ou, ainda, sociais43.
Dentre os exemplos de prejuízo patrimonial na área médica, costuma-se citar as “despesas médico-hospitalares, a impossibilidade temporária de trabalhar e as seqüelas resultantes da incapacidade permanente para o trabalho”. O prejuízo moral indica o caso dos “sofrimentos físicos experimentados por causa de ferimentos e na seqüência deles por causa, nomeadamente, de tratamentos a dor física”. É ainda o caso “das angústias e sofrimentos morais sempre ligados à ‘dor de ter um órgão a doer’, mas não só por isso, já que um internamento hospitalar, uma operação cirúrgica, uma dúvida vivida quanto à evolução favorável do caso, uma consciência do risco de vida” também provoca um sofrimento mora44.
A restituição desses prejuízos, na busca pelo retorno a um estado de coisas anterior é, como vimos, tradicionalmente calcada pelo dogma da integralidade. Entretanto, casos há em que, ainda que não tenha concorrido com culpa alguma (do contrário, estar-se-ia diante de hipótese de aplicação do artigo 945), à vítima não caiba receber todo o montante, sob pena de se cometer uma injustiça, contrariando a idéia de solidariedade na distribuição dos prejuízos.
Nesse sentido, aponta Carvalho Filho requisitos objetivos que devem ser satisfeitos para que o causador do dano tenha direito à redução equitativa: “(1)a menor gravidade da culpa – conduta menos reprovável do agente, (2) a ocorrência de um dano de grande extensão que autorize reconhecer a excessiva desproporção entre ele e a gravidade da falta e (3) a situação econômica do lesante, que não poderá ser reduzido ao estado de necessidade45”.
Ora, imagine-se a situação de um médico cardiologista que, diante de um pai de família de 62 anos, destacado em seu ramo profissional, internado com diagnóstico de labirintite (para o qual os sintomas apontavam), deixa de observar uma isquemia miocárdica silenciosa relativamente freqüente nessa faixa etária. Imagine-se que dentro de 24 horas o paciente faleça com quadro de infarto agudo do miocárdio, e a família decida ingressar com uma ação judicial pleiteando perdas e danos. Nesse caso, a aplicação automática do princípio da restituição integral poderia comprometer drasticamente as economias do tal médico hipotético, arruinando a sua situação financeira em caso de condenação judicial.
Neste caso, pode o juiz concluir que há desproporção entre a culpa do médico – considerando-a leve ou levíssima – e o grave dano causado pela não realização do exame, optando pela redução equitativa prevista no artigo supracitado. Aponta Kfouri Neto46 que, numa decisão como essa de reparação de danos, há quatro fases distintas: (1) a análise da existência de culpa, firmando-se a obrigação de indenizar (2) a definição das verbas indenizatórias, com adequada motivação (3) o estabelecimento do grau da culpa, identificado no caso concreto (4) indicação, fundamentada, do percentual ou valor da redução, caso evidenciada a excessiva desproporção entre a culpa e o dano. Indica o mesmo autor, como hipótese de aplicação do parágrafo único do art. 944 na área médica, ainda, a transgressão ao dever de obtenção do consentimento informado, quando a culpa advém da privação do paciente de sua capacidade de autodeterminação, e não de lesão causada pela única opção terapêutica existente.
A idéia subjacente a tal hipótese é a de que circunstâncias particulares que envolvem a atividade médica podem trazer situações em que o médico tenha incorrido em alguma culpa, sendo exigível a reparação, mas não grave o bastante para justificar a restituição integral de um dano muito extenso47. O parágrafo único do art. 944 permite que o magistrado, por um lado, não mais tenha de ignorar a evidente culpabilidade do médico nesses casos (visando a resguardá-lo de pagar uma indenização desproporcional) ou, por outro, o caráter leve da culpa (fazendo-o despender a quantia integral). Faz-se necessário, entretanto, que se estabeleçam critérios – e a essa altura pode ser bastante útil ouvir o que têm os próprios médicos a dizer sobre o assunto.
A prática médica e os diferentes graus da culpa
“Aplicarei os regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento, nunca para causar dano ou mal a alguém”.
(Trecho do “juramento de Hipócrates”)
A Medicina – que tem como função ser o braço da civilização em sua luta contra a enfermidade48 – e o Direito são áreas autônomas, que inevitavelmente se tangenciam no âmbito da responsabilidade civil médica. São muitos os exemplos da chamada má-praxis: diagnósticos equivocados, medicamentos mal administrados, despreparo profissional no desempenho de condutas arriscadas, má avaliação do tempo disponível, enfim, qualquer atitude passível de ser classificada como “erro médico”, nos termos do conceito já apresentado.
O crescente número de demandas em países como Japão, Alemanha, Inglaterra, Canadá e Estados Unidos, onde “a figura do médico é encarada como mais um profissional, prestador de serviços, e que deve responder por suas atitudes”49, indica a necessidade de uma atuação mais profilática no tratamento do assunto em nosso país.
Nos Estados Unidos, por exemplo, a indústria de processos judiciais chegou a tal ponto que mais da metade dos seus Estados introduziram modificações legislativas específicas, limitando, entre outras medidas, em até meio milhão de dólares o valor a ser pago a título indenizatório50. Surgiram também propostas de cunho não econômico, como a criação de cortes especializadas em processos médicos (lá não existe um órgão como os Conselhos Regionais e Federal de Medicina), câmaras de mediação e arbitragem, mecanismos administrativos visando reduzir falhas, etc.
Entre nós, a limitação das indenizações devidas em virtude de erros médicos pode se dar de forma menos arbitrária que a solução pragmática de um quantum máximo observada alhures. Ao longo desse trabalho temos afirmado a possibilidade de o juiz reduzir, equitativamente, no caso concreto, a indenização devida pelo profissional que provocou um dano ao paciente, caso conclua, observando também outros requisitos, que a culpa desse mesmo profissional não se equipara ao prejuízo causado – ou seja, em termos jurídicos, que se trata de uma culpa leve em face de um dano extenso. Trata-se de tentar reduzir o contingente de vítimas de uma possível “indústria de indenizações”, entendendo como vítima não só o paciente lesado por um mau profissional, como o profissional injustamente acusado de cometer o erro e aquele que, cometendo-o de fato, se vê obrigado a pagar uma indenização desproporcionalmente custosa.
Nesse sentido, uma auto-observação do sistema médico pode resultar numa distinção, simplificada para fins analíticos, entre profissionais que tendem a agir com culpa grave e profissionais que tendem a agir com culpa leve. Embora não destinado a comprovação empírica, esse olhar agrega na seguinte medida: pode-se, a partir dele, distinguir o dano provocado por razões internas, controláveis, daquele que é conseqüência de uma complexidade que a profissão médica, na sociedade atual, se vê obrigada a assimilar.
No primeiro caso, incluem-se, por exemplo, os profissionais que receberam uma má formação, os que não atualizam seus conhecimentos de maneira satisfatória, ou, ainda, aqueles que, priorizando inadvertidamente motivações outras que não o bom exercício da profissão, fazem da imprudência, imperícia e negligência qualificadoras habituais de suas condutas. Nesses casos, em que há uma descaracterização da própria função da medicina de promover a saúde, a gravidade da culpa beira, muitas vezes, o dolo, e justifica-se a reparação integral do dano.
No segundo grupo, estão aqueles profissionais que, embora procurem operar adequadamente dentro dos requisitos que a própria medicina impõe – ou seja, que estão atentos às boas práticas consolidadas da profissão – ao terem de lidar com uma sobrecarga, por exemplo, do sistema científico, econômico ou jurídico, não praticam a conduta devida no caso concreto e vêm a provocar um dano.
Veja-se a seguinte hipótese, para a reflexão do leitor: um paciente é atendido com suspeita de infarto do miocárdio em Posto de Atendimento primário e tem seus exames (eletrocardiograma e enzimas) normais. Por conta das dificuldades inerentes ao sistema público de saúde, o médico não realiza, posteriormente, os exames necessários para estratificação de risco e confirmação diagnóstica (i.e. teste ergométrico, dosagem de lipidas etc.), e o paciente vem a sofrer, um mês depois, infarto agudo do miocárdio que culminou em seqüela grave – insuficiência cardíaca com importante déficit da função do ventrículo esquerdo.
Ou, ainda: um jovem de 32 anos, sem história prévia ou familiar de qualquer doença, procura um cardiologista porque está preste a iniciar um programa de atividade física. É-lhe, então, solicitado um Teste Ergométrico. Durante a realização, o jovem apresenta um quadro de síncope e arritmia cardíaca, e há diagnóstico de Miocardiopatia Hipertrófica, que pode causar a morte durante o exercício, uma vez que o médico não solicitou, previamente, um ecocardiograma.
Nota-se, por meio dos exemplos citados, que, embora seja, de fato, tarefa impossível definir o limiar entre os diversos graus da culpa no âmbito do erro médico, não chega a ser tão difícil perceber que esses são erros que poderiam ser cometidos por médicos inseridos no segundo grupo definido acima. São erros que se aproximam da “escusabilidade” de que fala a doutrina jurídica para caracterizar a falha passível de ser cometida pelo agente padrão em determinada atividade. É justamente nesses casos – que lembram os hard cases da teoria do direito anglo-saxônica – que o magistrado pode se valer de instrumentos outros que não a aplicação automática da reparação integral dos danos.
No esteio dessas observações, recrudesce a importância da inter-relação entre os órgãos jurisdicionais do sistema jurídicos com órgãos mais próximos da realidade médica, como os Conselhos Regionais de Medicina, bem assim a coleta de informações realizada pelas próprias instituições em que os médicos desenvolvem as suas atividades. Isso tudo, é claro, sem prejuízo do intercâmbio constante entre o direito e a medicina no campo do conhecimento, propósito último desse trabalho.
Conclusão: sugestões para a aplicação do parágrafo único do art. 944.
De acordo com a idéia dos modelos fragmentados de conduta, ganha importância a introdução de elementos concretos para a formação de um parâmetro abstrato circunstancial e específico. A abstração segue sendo o fundamento normativo do julgamento, ao representar a conduta devida. Entretanto, procura-se chegar a um tipo abstrato mais elástico, passível de ser adaptado a cada situação particular, a partir dos referidos elementos concretos.
Ora, a medicina, tal como o direito, varia no tempo e espaço. Não se pode conceber uma responsabilidade médica imutável: “ella está, necesariamente, em relación directa com la cientificidad de la medicina, entendida como alcance del valor de ciência y no como cientificismo”51. Não só com a cientificidade, acrescentamos, mas também com a possibilidade concreta de sua aplicação está a responsabilidade médica em relação direta, o que expande nosso campo de possíveis considerações.
Assim é que o esforço dessa conclusão pode ser visto no sentido de apontar possíveis critérios de gradação da culpa médica para auxiliar a aplicação do juiz, provocando o debate acadêmico tanto no campo da medicina como no campo do direito.
O primeiro desses critérios foi deduzido da sugestão de Miguel Kfouri Neto52, já apresentada no texto. Trata-se da redução da indenização devida nos casos em que há culpa do médico pela ausência de informação ao paciente, mas essa negligência é mitigada pelo fato de se tratar de única opção terapêutica existente. Assim, em casos de ausência de amplo consentimento, não se pode perder de vista o procedimento terapêutico efetivamente adotado, para efeitos de gradação da culpa.
Outro possível critério é resultado da observação das conhecidas condições do exercício da profissão médica em nosso país. Aqui se coloca, muitas vezes, o dilema ético do médico que tem que escolher entre adotar uma atitude “reticente”, conquanto segura, ou “corajosa”, embora muitas vezes imprudente. Seguramente a quantidade de instrumentos necessários ao perfeito exercício das suas funções efetivamente disponíveis no caso concreto deve influir na quantificação da indenização devida pelo médico que agiu com culpa. Assim também quando o lapso temporal de que deveria dispor o médico para determinada tarefa é reduzido pelo excessivo número de pacientes à espera de atendimento, fato corriqueiro na triste realidade de nossa saúde pública.
Observar em que medida a “culpa” do profissional está em não corresponder às expectativas, às vezes irreais, do paciente, e não na conduta falha que venha a efetivamente provocar um dano, pode resultar em mais um critério para a redução da indenização. Trata-se de um critério importante que, sem perder de vista a análise do relacionamento médico-paciente e as informações efetivamente dadas, pode ser aplicado, por exemplo, no caso dos chamados danos estéticos, realimentando as discussões sobre a natureza da obrigação do cirurgião plástico.
Acrescente-se a noção de que a atividade médica autônoma e em contato direto com o paciente vem dando lugar a um trabalho intermediado e poderemos estar diante de mais um critério: o da culpa dissolvida (e não apenas dividida com a própria vítima) no contexto pessoal e institucional no qual o médico se insere atualmente, e do qual decorrem riscos que a sociedade como um todo acaba por assumir. Pense-se, por exemplo, no dano provocado por um médico que, com certa negligência, acata o resultado equivocado de um exame de um respeitado laboratório.
Ainda um critério que se pode apontar é o estado do desenvolvimento científico com relação à enfermidade ou ao tratamento em questão. O grau de dificuldade objetiva do caso, bem como o grau de incerteza teórica quanto ao procedimento mais adequado devem ser inversamente proporcionais ao grau da culpa aferida no caso concreto. Aqui, ainda que se trate de modelo de conduta especial, o do “bom profissional”, não há que se cogitar a perfeição, nem tomá-la como padrão.
O modo de desenvolvimento da relação médico-paciente no caso concreto pode ser outro critério de gradação da culpa. Olhar o erro médico como uma mônada, descontextualizando-o do processo relacional em que verdadeiramente se insere, pode se mostrar um fator propulsor de injustiças. O grau da culpa do profissional em evento específico, se observado à luz de relações sempre corretas e transparentes com o paciente, pode ser minimizado, afetando a quantificação da indenização. Nesse mesmo sentido, o histórico profissional do médico pode ser levado em conta para o mesmo fim, isto é, de distinguir a imprudência, negligência ou imperícia que é fruto de um lapso daquela praticada reiteradamente, com prejuízo para a qualidade do serviço médico como um todo.
Esses critérios devem ser analisados sob a perspectiva segundo a qual foram apresentados, isto é, como sugestões aptas a provocar o debate. Não obstante, desde já parecem imunes a críticas no sentido de uma excessiva proteção do médico ou, ainda, de um suposto prejuízo ao paciente lesado. A idéia da redução equitativa da indenização conforme a gravidade da culpa concorre, como vimos, não só para eliminar a injustiça de uma indenização desproporcionalmente custosa, mas também para a efetiva reparação nos casos em que, sendo levíssima a culpa, o médico, na prática, não seria condenado a reparar quaisquer danos.
Não desconhecemos o desserviço que a redução equitativa da indenização prestaria à atividade médica e à saúde geral da população se provocasse, de um lado, despreocupação do profissional e, de outro, insegurança do paciente. Mas não é o caso. Diante das peculiaridades da atividade médica, cuja visão panorâmica se tentou apresentar nesse artigo, mostra-se bem menos recomendável o caminho oposto, a saber, a completa objetivação da responsabilidade do médico, desconsiderando o elemento da culpa. Mais razoável parece ser o caminho que aponta para uma maior aplicação do parágrafo único do art. 944.
1-Autores acadêmicos.
2-Professores orientadores.
3-Trabalhamos, aqui, com o seguinte conceito de “erro médico”: “Erro médico é o dano provocado no paciente pela ação ou inação do médico, no exercício da profissão, e sem a intenção de cometê-lo”. GOMES, Julio Cezar Meirelles e FRANÇA, Genival Veloso de. Erro Médico in Iniciação à Bioética, p. 244. Essa definição, não técnico-jurídica, revela aspectos importantes do tema que vai ser desenvolvido neste artigo. Por exemplo, o dano, o nexo causal e a ausência de intencionalidade que caracteriza a culpa.
4-Cabe a observação arguta de Dioclécio Campos Júnior: “Mas, a vida não é apenas a antítese da morte. Sua plenitude depende igualmente da economia, da moradia, da alimentação, do direito, da educação, do lazer, da imprensa, da polícia, da política, do transporte, da ecologia. Os erros cometidos pelos profissionais de qualquer uma dessas áreas atentam conseqüentemente contra a vida humana.” CAMPOS JÚNIOR, Dioclécio, Saúde, crise e hipocrisia, p.123 apud GOMES, Julio Cezar Meirelles e FRANÇA, Genival Veloso de. Erro Médico in Iniciação à Bioética.
5-Nesse sentido, as seguintes reportagens: “Exame reprova 56% dos formandos de medicina de SP” publicada na Folha de São Paulo em 07/12/07, “MEC pune quatro cursos de medicina por baixa avaliação” veiculada no portal de notícias do jornal “O Globo”, em 04/12/08, “MEC suspende vestibular de três cursos de medicina”, veiculada no site da Agência Brasil em 29/01/2009.
6-Aqui se coloca o importante e atual tema da Bioética, talvez a expressão mais clara de uma moral fragmentada. Uma análise mais profunda do desenvolvimento desse campo do conhecimento, embora necessariamente marcada também pela interdisciplinaridade, foge aos objetivos mais imediatos desse trabalho.
7-Ver, nesse sentido, DANTAS, Eduardo. Direito Médico – Publicado pela Associação Pernambucana do Direito Médico e da Saúde (APEDIMES). www.apedimes.com.br.
8-DANTAS, Eduardo. Direito Médico – Publicado pela Associação Pernambucana do Direito Médico e da Saúde (APEDIMES). www.apedimes.com.br.
9-DANTAS, Eduardo. Direito Médico – Publicado pela Associação Pernambucana do Direito Médico e da Saúde (APEDIMES). www.apedimes.com.br.
10-O art. 196 da Constituição Federal dispõe que “a saúde é direito de todos”.
11-SCHWARTZ, Germano, A autopoiese do Sistema Sanitário, in Revista de Direito Sanitário, vol.4, p. 51.
12-SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p.237.
13-O Min Ruy Rosado de Aguiar, em acórdão do STJ, afirma que “é sempre difícil apurar-se, no pretório, responsabilidade médico-hospitalar; a prova fica na dependência dos relatórios de enfermagem e das anotações e prescrições médicas, bem como nos laudos de peritos médicos que podem estar inconscientemente dominados pelo sprit de corps”. Diante dessa realidade, embora defendamos e reconheçamos a importância dos “filtros”, concordamos com a idéia de que “a análise das evidências merece do juiz uma valoração maior das presunções e dos indícios, bem assim das contradições que forem apontadas na instrução processual” SANTOS, Antônio Jeová, Dano Moral Indenizável, p. 286.
14-Não se deve confundir, pois, a idéia da existência de filtros com o fenômeno, observado por estudiosos do assunto, de um corporativismo da classe médica, sobretudo na atividade pericial, que acabaria por configurar também um “filtro”, embora por vias escusas. Nesse sentido, a “conspiração do silêncio ou de confraternidade profissional” Teresa Ancona Lopez de Magalhães, Responsabilidade Civil, p.316 apud SANTOS, Antônio Jeová, Dano Moral Indenizável. Também a título exemplificativo, Miguel Kfouri Neto prefere falar em uma “natural tendência dos médicos ao exame mais tolerante do ato culposo, atribuído a colega seu”, NETO, Miguel Kfouri, Responsabilidade Civil do Médico.
15-Na verdade, há casos em que se pode cogitar de responsabilidade aquiliana, mas predomina a noção contratual. Ver, por exemplo, BUERES, Alberto Responsabilidad civil de los médicos, p.58 e ss.
16-“Já se tem proclamado que no campo da cirurgia plástica, ao contrário do que ocorre na cirurgia terapêutica, a obrigação assumida pelo cirurgião é uma obrigação de resultado e não de meio”. RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil, p. 248. “O que o paciente busca é um fim em si mesmo, tal como uma nova conformação do nariz, a supressão de rugas, a remodelação das pernas, seios, queixo, etc. De modo que o paciente espera do cirurgião não que se empenhe em conseguir o resultado, mas o resultado em si”. RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil, p. 252. No sentido contrário, ou seja, da responsabilidade do cirurgião plástico como de meio: “A nosso juízo, o cirurgião plástico não está obrigado a obter um resultado satisfatório para o cliente, mas somente a empregar todas as técnicas e meios adequados, conforme o estado atual da ciência, para o melhor resultado da intervenção solicitada pelo paciente". KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico, p. 177.
17-Não enfrentaremos, pois, a discussão sobre o cabimento da análise do elemento subjetivo na responsabilidade contratual, haja vista ser a responsabilidade médica, pacificamente, responsabilidade “subjetiva”, seja porque relativa a uma obrigação “de meio”, seja por contar com disposição expressa nesse sentido.
18-“daí a razão por que os tribunais são severos na exigência da prova da imperícia ou de desídia do médico”. RODRIGUES, Sílvio. Responsabilidade Civil, p. 248.
19-STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, p. 552.
20-“Número de ações sobre erro médico no STJ cresce 17 vezes em 7 anos”. O Estado de São Paulo, 13/11/2008.
21-SILVA, Rogério Augusto Pinto da. Resumo e comentários sobre o artigo Malpractice reform, de Richard Friedenberg, publicado na Revista de Bioética e Ética Médica publicada pelo Conselho Federal de Medicina, p.153.
22-Art. 14, § 4o. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
23-“A pessoa que figura como paciente é consumidor, na formas dos art. 2º e 3º, par. 2º da Lei 8078/90. A inversão do ônus da prova é parte da facilitação de defesa – como o de acesso do consumidor à ordem jurídica – para que possa efetivamente se realizar a justiça. Diz inc. VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. ZULIANI, Ênio Zantarelli. Inversão do Ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico. p. 9.
24-ALTAVILLA, Enrico apud NETO, Miguel Kfouri, Responsabilidade Civil do Médico, p. 78.
25-Eis a redação do artigo: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício da atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho (grifo nosso).
26-NETO, Miguel Kfouri , Responsabilidade Civil do Médico, p. 91-102.
27-SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil.
28-AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução, p. 541.
29-“Os ataques dirigidos ao bonus pater familias e ao reasonable man demonstram que a pretensa neutralidade do modelo abstrato de comportamento, seja na tradição romano-germânica, seja na anglo-saxônica, oculta, a rigor, um modelo específico antropologicamente definido: o do próprio julgador”. SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p. 36.
30-AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução, p. 541.
31-“A apreciação da culpa médica, no entanto, deve ser feita pelo juiz, não pelo arquétipo do bônus pater familiae que é o homem prudente e morigerado, mas deve levar em conta o protótipo do bom profissional” (...) “O que exerce uma profissão nunca deve esquecer das novas descobertas e se não teve condições de ter acesso a novas técnicas, que procure aprender, consultando médicos mais aperfeiçoados e que sejam especialistas naquela área”. SANTOS, Antônio Jeová, Dano moral indenizável, p. 260.
32-SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p.238
33-REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil apud CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenização por Equidade no Novo Código Civil, p. 53-57,
34-Uma análise dessa técnica nos revela que “os conceitos jurídicos indeterminados são expressões propositadamente vagas, utilizadas de modo pragmático pelo legislador com o objetivo de promover o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda pouco conhecida; graças a esses conceitos, o intérprete poderia adequar a legislação às condições sócio-econômicas, políticas e culturais que envolvem o caso concreto e condicionam a aplicação da lei.” FARIA, José Eduardo. As mudanças do direito entre duas eras econômicas, p. 132.
35-CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenização por Equidade no Novo Código Civil.
36-AMARAL, Francisco. A Equidade no Código Civil brasileiro. P. 17
37-FARIA, José Eduardo. As mudanças do direito entre duas eras econômicas, p. 133.
38-Aponta ainda o autor, no contexto de mudança do direito entre eras econômicas, para um favorecimento da instrumentalização do acatamento das normas pelos agentes, também decorrente dessa polissemia. Há que se atentar para esse perigo também no âmbito da responsabilidade civil do médico, técnico e complexo por natureza, quando regulado por normas vagas.
39-CASTAN TOBEÑAS, José. Teoría de la aplicación e investigación del derecho, citado por FILHO, Milton Paulo de Carvalho. Indenização por Equidade no Novo Código Civil. P. 30.
40-CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenização por Equidade no Novo Código Civil, p. 29.
41-Na classificação adaptada de Antônio Junqueira de Azevedo, essas são as modalidades do “dano-evento”, ou “dano mediato”. AZEVEDO, Antônio Junqueira de, Estudos e Pareceres de Direito Privado, p. 291e ss.
42-Há discussão doutrinária sobre a abrangência da aplicação do parágrafo único do art. 944 do Código Civil. Nesse ponto entendemos que uma restrição aos danos exclusivamente morais se mostra contrária ao escopo de socialização dos prejuízos.
43-Os danos sociais, como prejuízos que abrangem a sociedade como um todo, ou determinado grupo de pessoas, integram, segundo Antônio Junqueira de Azevedo, a categoria do dano-prejuízo (dano mediato), ao lado dos prejuízos materiais e morais. AZEVEDO, Antônio Junqueira de, Estudos e Pareceres de Direito Privado, p. 291 e ss.
44-MENDES, Antonio Carlos. Indenização por dano oriundo de erro médico.
45-CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenização por Equidade no Novo Código Civil, p. 103.
46-NETO, Miguel Kfouri. Graus da culpa e redução equitativa da indenização, p.17.
47-O nosso foco aqui é no requisito (1) apontado por Milton Paulo de Carvalho Filho e na fase (3) apontada por Miguel Kfouri Neto, isto é, a menor gravidade da culpa, estabelecida no caso concreto.
48-Conceito afirmado pelos ideais fundamentados por Hipócrates.
49-DANTAS, Eduardo. Direito Médico – Publicado pela Associação Pernambucana do Direito Médico e da Saúde (APEDIMES). www.apedimes.com.br.
50-SILVA, Rogério Augusto Pinto da. Resumo e comentários sobre o artigo Malpractice reform, de Richard Friedenberg, publicado na Revista de Bioética e Ética Médica publicada pelo Conselho Federal de Medicina, p.154
51-ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidade Civil del Médico, p. 30.
52-NETO, Miguel Kfouri. Graus da culpa e redução equitativa da indenização.
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